章志远

　　【学科分类】行政管理法

　　【出处】《浙江学刊》2010年3期

　　【摘要】作为特定社会时代 行政任务 的一种宣示，公共政策往往潜藏 在行政机关的裁量运动 历程 之中。当下诸多社会热门 事件的产生 ，显示出公共政策导入行政裁量所具有的助长运动式执法和裁量怠惰 的负面影响。为此，必须 通过事前预防、事中说理及事后审查三重机制的建立 、实现公共政策对行政裁量运作的良性指引。对公共政策影响行政裁量的描绘与规范，能够为行政裁量的有效把持 供给 崭新的思路。中国国情

　　【要害 词】行政裁量；公共政策；裁量基准；法内把持 ；法外把持

　　【写作年份】2010年

　　【正文】

　　美国知名 行政法学家施瓦茨教授曾言：“行政法如果不是把持 自由裁量权的法，那它是什么呢？”[①]从必然意义上来说，一部行政法的历史也就是行政裁量日益扩大 及对其把持 的历史。在行政裁量的把持 模式上，虽然“迄今为止尚未出现一个广泛 的解决方案 ——无论是从程序机制角度看还是从权威 性的抉择 规矩 角度看”[②]，但通过立法把持 、行政自制及司法审查实现行政裁量的规范运作却一直是各国行政法的共同主题。就我国的行政法学钻研 而言，无论是早期的“行政自由裁量行径三重把持 说”，还是晚近萦绕行政裁量基准兴起而展开的热烈 讨论，都没有挣脱 “法内把持 ”的根本 范式。[③]如何突破行政裁量把持 钻研 的固有？如何在法律之外更为广泛 的视野中寻求 规范行政裁量运作的智慧与技术？正是这些追问激发了笔者对作为行政裁量“法外”根据 的公共政策的关注。本文的钻研 显示，在行政裁量的背后往往潜藏 着诸多的政策考量，而公共政策在行政裁量历程 中的导入则具有正负双重影响。为此，就必须 通过对公共政策的规范来实现行政裁量的正当运作。

　　一、潜藏 在行政裁量背后的公共政策

　　简略 来说，行政裁量就是行政机关及其工作人员在法律规范赋予的权限领域内所进行的确定 与选择运动 。毫无疑问，法律规范是一切行政裁量运动 的重要 根据 。然而，在我国这样一个政策治国积习甚久的国家，公共政策依旧在行政机关的执法运动 中施展 偏重 要的影响作用。就行政裁量的实际运作而言，公共政策在很多情况 下都是裁量者不得不考量的根本 要素。以2009年产生 的三个社会热门 事件为例，人们不难感受到潜藏 在行政裁量背后的公共政策。

　　事件一：“浙江工商新政”。为帮扶浙江民营企业脱贫解困，2008年12月30日，浙江省工商局出台了《关于增进 全省民营企业安稳 较快发展的若干意见 》(浙工商企[2009]1号)，提出特别 时代 对民营企业特别 助动的“19条新政”。其中，最引人瞩目标 就是所谓的“三不政策”：不惩罚、不追缴、不吊销。从新闻媒体的报道来看，不无合法性质疑的“浙江工商新政”依旧因为适应特别 时代 的现实需要 而得到了同情的了解[④]。从运作效果 来看，2009年上半年浙江省工商系统 针对各类轻微违法行径发放《行政告诫书》2万余份，做出口头告诫3万余次，对5万余起轻微违法行径未予行政惩罚，绝大多数违法行径经行政告诫教导 劝说 后，当事人都能及时自行纠正 [⑤]。

　　事件二：“重庆吸烟被拘”。据2009年8月29日《重庆晚报》报道，来自湖北省孝感市的56岁男子赵某，在重庆市朝天门金海洋批发市场内吸烟被行政拘留5天，成为重庆市公共场合 吸烟被拘第一人。面对媒体的广泛 质疑，重庆消防部门祭起公安部“8·20”通知的大旗，表现 要严峻 遵守请求 在非常时代 采纳非常手法 保障国庆安全。根据 公安部“8·20”通知的规定，在具备火灾爆炸危险场合 吸烟者，一律行政拘留5日。尽管这一严罚措施 与《消防法》第63条的规定不相吻合，但各地消防部门几乎异口同声地表现 了对通知的拥护 。在国庆六十周年前夕，“吸烟被拘案”在湖南、四川、辽宁等地相继上演。一些法律界人士对公安部“六个一律”规定是否合乎新消防法立法精力 、是否合乎比例性原则提出质疑，有的学者还从裁量基准制度功效 的正断定 位上反思“吸烟被拘案”的是非[⑥]。

　　事件三：“南京曝光醉酒驾车”。据2009年11月7日《京华时报》报道，近日，南京交管部门正式通过媒体曝光醉酒驾车者，首批颁布 的名单上共有106人，都已被拘留过。交管部门称曝光还将不定期发布。针对有人提出醉驾者拘留后还要被曝光是否过于严峻、是否涉嫌侵权一说，交管部门觉得 ，曝光可以使醉驾者受到震荡，以后不敢再有类似 行径，同时给其他司机以警示，“符合相干 法律规定”。“曝光醉酒驾车”事件产生 之后，《检察日报》等媒体给予了高度关注，并组织了数次讨论。确定 者有之，质疑者亦有之。确定 的理由在于维持媒体曝光“具有正面意义”，是对惩罚结果公开原则的落实和延伸 ，能够有效遏制醉酒驾车行径；否定 的理由在于曝光醉酒驾车不仅短缺 裁量的法律根据 ，也会助长选择性执法，无异于是对醉驾者实行 更为严峻的“二次惩罚”[⑦]。

　　上述三个热门 事件所反响出的共同问题都是行政机关对法律赋予的行政惩罚权的某种“变通”：在“浙江工商新政事件”中，工商局文件实际上是对免于惩罚情况 的适度扩张 ；在“重庆吸烟被拘事件”中，公安部通知及重庆消防部门的做法实际上是以“一律式”的裁量基准完整 代替 《消防法》第63条所规定的“警告——五百元以下罚款——五日以下拘留”的“阶梯式”惩罚规定；在“南京曝光醉酒驾车事件”中，交管部门的做法实际上是在惩罚结果公开法子 上的一种裁量。无论褒贬如何，这些事件的背后都体现了行政机关根据 社会情势 变更 针对具体行政管理事项所进行的惩罚裁量。尽管这些或具体或一般的裁量可能还存在合法性质疑，但裁量运动 的背后无不彰显出行政机关对特定时代 公共政策的考量。具体来说，以“三不罚政策”为代表的“工商新政”体现了行政机关对中央政府应对国际金融危机宏观政策的充沛 考量，试图通过免予惩罚的裁量积极贯彻“保增长 、保民生、保稳固 ”的公共政策；“吸烟被拘”的严峻惩罚则是对建国60周年国庆安保政策的回应，试图通过“一律式”的铁腕执法起到立竿见影的震慑作用；“曝光醉酒驾车”则体现出交管部门对当下酒后驾车交通违法形势日益严格 的苏醒 确定 ，试图通过具有“示众情结”的曝光手法 的运用 遏制酒后驾车违法行径的产生 。

　　由此可见，在我国的行政执法运动 历程 中，公共政策事实上扮演偏重 要的角色。透过行政机关的裁量运动 ，不难看出公共政策始终潜藏 其中。大体上来说，公共政策是以两种法子 进入行政裁量历程 的：一是行政机关基于对特定时代 社会公共政策的确定 直接援用作为个案具体裁量的根据 ，“南京曝光醉酒驾车”即属词攀